„ski in ski out“

Dies ist eine registrierte Gemeinschaftswortmarke. Ihre Inhaberin und Klägerin betreibt in einem Schigebiet ein Hotel direkt an der Schipiste, so dass mit den Schiern direkt zum Hotel zu- bzw. von dort abgefahren werden kann. Die Beklagte betreibt im selben Schigebiet einen Gastronomiebetrieb, den sie als direkt an der Schipiste gelegen bewirbt: „Immer mittendrin mit „Ski-in & Ski-out“; „Ski-in & Ski-out … den ganzen Winter über möglich“. Die Klägerin möchte die Verwendung von Ski-in & Ski-out untersagt wissen. Die Beklagte verweist auf eine Benutzung entsprechend den „anständigen Gepflogenheiten“ gemäß Art 12 lit b GMV, worauf die Klägerin entgegnet, dass die Beklagte eine Nichtigkeitsklage vor dem HABM anstrengen müsste, wenn sie eine identische Marke benutzen möchte. Da keine derartige Klage vorliege, sei die Marke verletzt.

Das Gericht erklärte, dass der EuGH in C-108/97 (Chiemsee) bereits klargestellt hätte, dass die Lauterkeitsbestimmung des Art 12 lit b zu einer beschreibenden Benutzung einer beschreibenden Marke berechtigt, sofern die Benutzung den anerkannten Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Ferner stellte der EuGH in C-100/02 (Gerolsteiner Brunnen GmbH & Co / Prutsch GmbH) klar, dass die Freistellung der lauteren Benutzung von beschreibenden Angaben (auch als Marke) keine Rückwirkung auf das absolute Eintragungshindernis solcher Angaben und demzufolge auf Nichtigkeitsklagen hat.

Hier entspricht die Benutzung durch die Beklagte den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Sie setzt die Marke nicht herab und nutzt diese auch nicht in unlauterer Weise aus. Je geringer die Kennzeichnungskraft der Marke, umso eher werden die angesprochenen Verkehrskreise die von der Beklagten verwendete Wortfolge als eine die Dienstleistung beschreibende Angabe auffassen.

Im vorliegenden Fall kommt der Klagsmarke nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft zu. Die Wortfolge „Ski-in Ski-out“ oder ähnlich wird in der betreffenden Schiregion verbreitet für die Bezeichnung der direkten Anbindung des jeweiligen Betriebs an Pisten bzw. Liften verwendet. Daher ist die – nicht markenmäßige – Verwendung von „Ski-in & Ski-out“ beschreibend und entspricht den „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel“ und kann somit nicht untersagt werden.

Die Entscheidung zeigt, dass die beschreibende und nicht markenmäßige Verwendung von Zeichen, welche einer registrierten Marke geringer Kennzeichnungskraft praktisch identisch sind, auch ohne die Bekämpfung der älteren Marke durch eine Nichtigkeitsklage der Beklagten möglich ist.

DI Helmut Sonn

4Ob126/13b

01.07.2014