Kein Markenschutz für das berühmte Mixgetränk "FLÜGERL"

Jedem Skiurlauber in Österreich ist wahrscheinlich schon einmal das Mixgetränk "FLÜGERL" untergekommen; "FLÜGERL" sind kleine "shots" gemischt aus RED BULL® und rotem bzw. weißem Wodka, die häufig in Après-Ski-Hütten angeboten werden. Die Marke "FLÜGERL" wurde sowohl für nicht-alkoholische Getränke (Klasse 32) als auch alkoholische Getränke (Klasse 33) eingetragen.

In einem Löschungsverfahren war unstrittig, dass die Markeninhaberin selbst kein Getränk unter diesem Namen in Verkehr brachte. Die Markeninhaberin argumentierte allerdings, dass die Mischung aus Wodka und RED BULL® ursprünglich von der Markeninhaberin vorgeschlagen wurde; zudem seien Gastronomen auch Werbemittel zur Verfügung gestellt worden. Die Markeninhaberin argumentierte weiters, dass mehr als 20,000 Bars und Restaurants in Österreich die Marke mit ihrer Zustimmung zur Kennzeichnung eines Mischgetränks aus Wodka und RED BULL® verwendet hätten; es werde sogar überprüft, ob das Mischgetränk tatsächlich RED BULL® enthalte; unter dieser Voraussetzung duldete sie die Verwendung dieser Bezeichnung auch bei Unternehmen, mit denen sie nicht in vertraglicher Beziehung stand.

Der Antragsteller hielt dem entgegen, dass unter dem strittigen Markennamen unterschiedlichste Mischgetränke angeboten wurden. Dabei hätten sie "FLÜGERL" aber als generischen Begriff und nicht kennzeichenmäßig verwendet. Zudem habe keine explizite Zustimmung seitens der Markeninhaberin vorgelegen; die bloße Duldung durch die Markeninhaberin reiche jedoch nicht aus.

Nach Zitierung der einschlägigen österreichischen Rechtssprechung bzw. der Entscheidungen des EuGH zur ernsthaften Benutzung von Marken entschied der Oberste Patent- und Markensenat (OPMS), dass eine rechtserhaltende Benutzung für nicht-alkoholische Getränke in Klasse 32 nicht erfolgt sei, da zur Benennung der alkoholfreien Komponente ohnehin die bekannte Marke RED BULL® zur Verfügung stünde; das Publikum hätte daher keinen Anlass, auch die Bezeichnung "FLÜGERL" darauf zu beziehen.

Hinsichtlich der alkoholischen Getränke in Klasse 33 gelangte der OPMS zur Auffassung, dass die strittige Marke zwar mit Zustimmung der Markeninhaberin benutzt wurde; es handle sich hierbei jedoch nicht um eine kennzeichenmäßige Verwendung. Denn auch bei der Nutzung durch Dritte ist dafür erforderlich, dass die angesprochenen Kreise die Marke als Hinweis darauf verstehen, dass die Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen stammt, und zwar entweder aus jenem des Markeninhabers oder aus jenem des Dritten. Für das Publikum sei jedoch offenkundig, dass das als "FLÜGERL" bezeichnete Mischgetränk im jeweiligen Gastronomiebetrieb aus verschiedenen Bestandteilen hergestellt wurde. Daher konnte es die Bezeichnung nicht als Hinweis auf die Herkunft dieses Getränks von der Markeninhaberin deuten. Vielmehr verstand das Publikum unter "FLÜGERL" ein Mischgetränk mit einer bestimmten Zusammensetzung, das in gleicher oder ähnlicher Weise auch in zahlreichen anderen Gastronomiebetrieben angeboten wurde. Damit war diese Bezeichnung aber nicht geeignet, als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu dienen. Somit war die Marke "FLÜGERL" aus dem Register zu löschen.

Grundsätzlich scheint die Entscheidung somit einen Markenschutz für Mischgetränke auszuschließen, bei welchen nicht sämtliche Bestandteile aus demselben Unternehmen stammen bzw. bei welchen die exakte Mischung der Bestandteile nicht spezifiziert ist.

Dr. Rainer Beetz, LL.M.